2015.02.24/뉴스1 © News1

간통죄의 위헌 여부가 오는 26일 헌법재판소에서 다시 결정된다. 앞서 4차례의 간통죄 위헌 소송에서는 모두 합헌으로 결론났으나 최근 '성생활을 법으로 처벌하는 것이 맞느냐'는 국민 법감정 변화에 따라 마침내 위헌으로 결론 날 가능성이 대두되고 있다.

헌법재판소는 26일 오후 2시 간통죄에 대한 위헌법률심판 제청사건을 선고할 예정이라고 24일 밝혔다.◇국민 법감정 변화…간통죄 폐지로 이어지나

간통죄에 대한 위헌심판 제청은 엄밀히 말해 배우자가 있는 사람의 간통행위를 처벌하는 형법 제241조가 헌법에 부합하는지를 묻는 것이다. 헌재는 앞선 네차례의 선고에서 간통죄를 범죄로 처벌하는 것이 헌법에 위반되지 않는다는 합헌 결정을 내렸다.

하지만 최근 국민 법감정에 변화가 생기면서 간통죄 폐지를 요구하는 목소리가 높아지고 있다.우선 간통죄 처벌이 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀 및 자유를 보장하는 기본적 권리를 침해한다는 주장이다.

앞선 2008년 헌법소원에서 위헌 의견을 냈던 김종대, 이동흡, 목영준 재판관은 "최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적·성개방적인 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커지고 있다"고 밝혔다.

이어 "오늘날 성도덕과 가족이라는 사회적 법익보다 성적 자기결정권이라는 개인적 법익이 더 중요시 되는 사회로 변해가고 있다"며 "성의 개방풍조는 막을 수 없는 사회변화이고 이젠 그것을 용인할 수밖에 없게 됐다"고 지적했다.

또 간통죄 처벌이 가정을 보호하고 결혼 생활을 유지하는 기능을 하지 못한다는 점에서도 실효성 논란이 제기됐다.

간통죄가 반드시 유지돼야 한다고 주장하는 쪽에서는 간통죄를 폐지하게 되면 부부생활이 파탄나고 결혼생활을 유지할 수 없게 된다는 점을 들어 법으로 이를 규제해야 한다고 강조했다.

하지만 간통죄 폐지를 주장하는 쪽에서는 일단 간통행위가 발생한 이후에는 간통죄 처벌 조항이 결혼생활 유지에 전혀 도움을 주지 못한다고 지적했다.

우리 형사법상 간통죄는 당사자가 신고해야 하는 친고죄로 돼 있고 고소를 하기 위해서는 이혼이나 이혼소송을 결심한 후에야 가능하기 때문에 간통이 발생하게 되면 가정은 이미 파탄을 맞게 된다는 설명이다.

또 설사 나중에 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정이 원상태로 회복되기를 기대하기 어렵기 때문에 간통죄는 더 이상 결혼생활을 유지하거나 가정을 보호하는데 도움이 되지 않는다는 것이다.

아울러 간통죄에 대한 형사처벌 기능도 약화돼 있다는 설명이다.

간통죄로 구속기소되는 경우는 고소 사건의 10%에도 못미치고 고소 이후에도 수사나 재판과정에서 고소가 취소돼 공소권 없음 또는 공소기각으로 종결되는 경우가 많아 형벌로서의 처단기능이 현저히 약화된 것으로 나타나 있다.

간통죄를 폐지할 경우 성도덕이 문란해지거나 간통으로 인한 이혼이 더욱 빈발해 질 것이라고 우려하는 견해도 있다. 하지만 이미 간통죄를 폐지한 여러 나라에서 간통죄의 폐지 이전보다 성도덕이 문란해졌다는 통계는 없다.

◇간통죄 폐지되면 어떻게 되나...형사처벌 대신 민사 손배소송 늘어날 듯

헌재의 위헌 선고로 간통죄가 폐지된다고 해서 간통을 마음대로(?) 저질러도 된다고 생각한다면 오산이다.

간통죄에 대한 형사처벌이 없어지더라도 배우자의 간통으로 인해 이혼을 하게 된 경우 위자료를 통한 손해배상 청구소송을 제기할 수 있기 때문이다.

다만 간통죄가 위헌으로 결정날 경우 민사소송에 어떻게 반영될 것이냐는 전망은 엇갈리고 있다. 간통죄가 법적 처벌대상이 아니기 때문에 위자료 청구액에 영향을 미치지 않게 될지, 아니면 오히려 간통죄가 형사처벌 대상이 아니기 때문에 민사에서 이를 감안해 위자료에 포함시킬지 향후 논란이 될 것으로 보인다.

또 간통죄 위헌이 선고되더라도 과거 사건에 모두 소급적용되는 것은 아니다. 이는 지난해 5월 헌법재판소법 제47조 개정을 통해 위헌 결정이 난 법률 조항의 경우 마지막 합헌 결정이 있었던 날의 다음 날까지만 소급해 효력을 상실하도록 했기 때문이다.

결국 간통죄의 경우 헌재의 마지막 합헌 결정이 내려진 2008년 10월30일 이후 형이 확정된 사람들만 재심을 통해 무죄판결를 받을 수 있다.

해당자는 약 3000명 정도로 추산되며 이들은 법원에서 재심을 통해 무죄를 선고받고 이를 근거로 형사보상도 받을 수 있다.


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